Normalmente, los hijos nacidos durante el matrimonio de sus padres se consideran bajo la custodia conjunta de ambos padres, a menos que un tribunal disponga lo contrario. Esto significa que cualquiera de los padres puede tomar decisiones legales por el menor o cuidarlo sin una orden judicial. Cuando no existe una orden judicial que disponga lo contrario y el otro padre está disponible para cuidar del menor, el padre que enfrenta la deportación puede no necesitar tomar ninguna medida para establecer la custodia del menor.
Normalmente, si los padres no estaban casados cuando nació el menor, la madre puede elegir el apellido del menor. El menor puede llevar el apellido de la madre, del padre, un apellido compuesto con guión, o incluso un apellido diferente al de ambos padres en el acta de nacimiento. En los casos en que la madre ha obtenido la custodia exclusiva mediante un divorcio u otro procedimiento legal, entonces ella suele ser la única persona con custodia del menor. Sin embargo, no siempre es el caso que la madre tenga la custodia exclusiva. Por ejemplo, si el padre no aparece en el acta de nacimiento, pero ha habido una determinación judicial de paternidad y/o el padre ha Estado regularmente involucrado en la vida del menor, un tribunal puede determinar que el padre tiene derechos de custodia iguales. No obstante, algunos Estados limitan los derechos de custodia de los padres no casados. Si ambos padres están registrados en el acta de nacimiento del menor, entonces en muchos Estados ambos serán considerados custodios conjuntos.
Si los padres están en proceso de divorcio o ya se han divorciado, entonces los derechos de custodia suelen determinarse en los documentos de divorcio. Como se explica más adelante, un tribunal puede modificar esos derechos de custodia.
Los padres del menor, otros miembros adultos de la familia u otras personas adultas designadas por los padres pueden iniciar procedimientos de custodia en el tribunal. Los miembros de la familia que pueden iniciar un procedimiento de custodia pueden incluir hermanos, abuelos, tíos, tías o primos, dependiendo de la legislación estatal. Otras personas que hayan cuidado del menor también pueden tener permiso para solicitar derechos de custodia. En algunos Estados, aunque no en todos, los tribunales no otorgarán la custodia a un tercero (alguien que no sea padre) en contra de la oposición de los padres, a menos que se determine que los padres no pueden cuidar del menor.
Nota: Una orden de custodia puede ser la forma más fácil o la única manera para que los padres aseguren derechos de visita después de la deportación, aunque un juez en un procedimiento de protección de menores también podría ordenar visitas.
Seleccionar un tutor temporal para tu hijo en caso de una situación imprevista no pone en riesgo tus derechos parentales. En muchos Estados, un padre puede revocar una tutela temporal en cualquier momento y designar a otra persona como tutor temporal del menor, simplemente llenando y formalizando ante notario un nuevo formulario de designación de tutela.
El estándar de “mejor interés del menor”
Sin importar quién solicite la custodia de un menor, un tribunal determinará la custodia (y los derechos de visita) utilizando el estándar de “mejor interés del menor”. El “mejor interés” del menor generalmente será el factor más importante en la determinación de la custodia. Para determinar esto, el tribunal puede considerar:
- La preferencia del menor, en función de su edad y comprensión;
- Las necesidades físicas, emocionales o educativas del menor;
- El tiempo que el menor ha vivido en un determinado entorno y el probable efecto que un cambio podría tener en él;
- La edad, el sexo, los antecedentes u otras características relevantes del menor;
- La probabilidad de que el menor sufra algún daño;
- La capacidad y disposición del padre o de la persona que solicita la custodia para satisfacer las necesidades del menor y anteponerlas a las propias; y
- La idoneidad moral de la persona que solicita la custodia.
Según la mayoría de las leyes estatales, una solicitud de custodia debe presentarse en el “Estado de residencia” del menor. El “Estado de residencia” es aquel en el que el menor ha vivido durante al menos seis meses consecutivos antes del procedimiento de custodia. Si la persona que solicita la custodia no es el padre legal o biológico del menor y vive en el mismo Estado que este, la solicitud de custodia puede presentarse en el condado donde viva el solicitante o donde viva el menor.
¿Cómo establece un tribunal la tutela legal?
Cada Estado tiene un procedimiento específico para solicitar al tribunal que se nombre a un tutor legal para un menor de edad. Generalmente, estos procedimientos se describen en detalle en las leyes estatales sobre relaciones domésticas o familiares, o en las leyes sobre sucesiones del Estado. La persona interesada en convertirse en tutor normalmente debe presentar una solicitud ante el tribunal correspondiente. Luego, el tribunal fijará una fecha para una audiencia y decidirá si es en el mejor interés del menor que esa persona sea nombrada como tutor legal del niño.
Cuando una persona que no es el padre o madre biológico o legal del menor solicita ser nombrada tutor legal, es útil contar con una declaración jurada firmada por ambos padres en la que manifiesten su deseo de que esa persona sea nombrada como tutor legal de su hijo. Si en el acta de nacimiento del menor sólo figura un padre, ese único padre firmará la declaración jurada. Si ambos padres aparecen en el acta de nacimiento del menor, o si los padres se divorciaron previamente y se les otorgó custodia legal o física conjunta, entonces ambos padres deben proporcionar dicha declaración jurada. Sin la declaración jurada de ambos padres, es probable que los tribunales exijan demostrar que se ha hecho un serio esfuerzo para localizar al padre o madre ausente, y que obtener la declaración jurada es prácticamente imposible.
Además del proceso judicial formal para nombrar a un tutor, algunos Estados permiten que uno de los padres designe a un tutor temporal —como se explica más adelante — quien puede tomar decisiones médicas y escolares en nombre del menor y, en algunos casos, viajar con él. Dado que no todos los Estados reconocen este tipo de autorización, y algunos limitan el tiempo y las circunstancias en que puede utilizarse, es importante consultar con un experto legal local antes de intentar establecer este tipo de arreglo.
¿Cuándo determinará un tribunal la custodia o la tutela?
El tiempo que tarda un tribunal en determinar la custodia o la tutela varía considerablemente, y puede ir desde varios meses hasta más de un año. Diversos factores influyen en la duración del proceso antes de que se emita una decisión final. Entre ellos se incluyen, entre otros: si la solicitud de custodia o tutela es impugnada, el procedimiento específico que se aplica en la jurisdicción correspondiente, y la carga de trabajo del tribunal.